Hace escasos días fueron noticia unas declaraciones del ministro Abalos en las que decía: “El Gobierno tiene la obligación legal de tramitar los indultos y la obligación moral de aliviar tensiones”, ante la petición de los dirigentes independentistas condenados por el 1-Octubre. Lo dijo en una entrevista en La Vanguardia, en la que, preguntado por una posible oposición del Tribunal Supremo a los indultos, pidió respeto por las decisiones que el Gobierno tome en el ámbito de sus competencias.
En este sentido, afirmó que las elecciones previstas para el 14 de febrero representarán en Cataluña una oportunidad para soldar la fractura social y política que la unilateralidad provocó: “No se puede situar la convivencia al borde del precipicio y seguir dando empujones al vacío”. Afirmó también que “empecinarse en el error no es un signo de humanidad sino de estupidez”.
Desde luego no le falta razón. El indulto es una medida de gracia que compete al gobierno, aunque resulten preceptivos los informes no vinculantes de la Fiscalía y del Tribunal sentenciador. Sin embargo la petición de los independentistas condenados no es el indulto, sino la amnistía. Además, el indulto exige arrepentimiento y los líderes del Procés no están arrepentidos, sino que han declarado públicamente que lo volverían a hacer.
Para desentrañar este lío es imprescindible distinguir los planos políticos y judiciales. La sentencia del Procés es jurídicamente una sentencia justa. Al Tribunal Supremo le vinieron dados unos hechos probados mediante multitud de testigos. Y en el Código Penal está un delito decimonónico, pensado para revueltas campesinas y sin equivalente en los países de la Unión Europea, que es el delito de Sedición. Luego en términos estrictamente jurídicos, la Sentencia es ajustada a derecho, pues es el corolario de un silogismo jurídico: premisa mayor, la Ley; premisa menor, la acción antijurídica; corolario, la pena.
Sin embargo el derecho de gracia es una potestad política, que no se rige por el principio de legalidad, tal como la sentencia judicial, sino por el principio de oportunidad: A ello se refería el ministro Abalos: a la política le compete “la obligación moral de aliviar tensiones”. De manera que no existe impedimento alguno en expulsar del universo material una sentencia, jurídicamente justa, por motivos de interés general, por razones de índole política.
Pero cuestión distinta es que el indulto resulte la vía adecuada y no la amnistía. El coste político del indulto –incuestionable, pues PP, C’s y VOX están muy en contra de la medida de gracia- lo asume solo el Gobierno. Una ley de amnistía, por el contrario, se aprueba en las Cortes. Compete pues a todos los grupos parlamentarios aprobarla; aprobarla con mayoría reforzada, pues en mi opinión, esa ley debería ser orgánica (por afectar a derechos fundamentales y libertades públicas). En consecuencia, una Ley de Amnistía, aprobada en las Cortes con la mayoría de la investidura estaría revestida de una rango plebiscitario inexistente en un Real Decreto por el que se aprobara el indulto de los líderes del Procés. El coste político queda diluido entre una inmensa mayoría parlamentaria.
Otra diferencia importante estriba en que el indulto extingue la pena, pero no el delito: los delitos indultados persisten, como persisten los antecedentes penales. La amnistía, por el contrario, extingue el delito, expulsa del universo jurídico los efectos de la sentencia, incluso la responsabilidad civil y las multas, a las que no afecta el indulto.
Pero la diferencia más importante es que el indulto, con tener un elevado coste político para el gobierno, no pacifica Cataluña. Y no porque sea la amnistía lo que piden los independentistas, sino por los siete líderes del Procés huidos en Europa. Me explicaré.
Los delitos por los que han sido condenados los líderes del Procés, son malversación y sedición. Y son también los delitos por los que se persigue a los líderes prófugos. El delito de sedición se regula en el artículo 544 del Código Penal, que señala que son reos de sedición los que, “sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad…”. De manera que al no apreciar la violencia necesaria para aplicar el delito de rebelión, el TS condenó por sedición, un delito inferior en grado a la rebelión pero que también acarrea penas durísimas.
Descartada la rebelión, y de no existir el delito de sedición, hubieran sido condenados por desobediencia al Tribunal Constitucional y a otras instituciones del Estado. Por eso Alemania, que detuvo a Puigdemont, Bélgica, donde reside, Suiza y Escocia, donde se exilaron otras, han negado la extradición de los siete líderes del Procés huidos. Para que un país conceda una extradición, la conducta investigada también tiene que ser delito en ese otro país: se denomina principio de doble tipicidad. Si hubieran sido encausados por desobediencia, hubieran sido extraditados. Pero habiendo sido encausados por sedición, las autoridades europeas aceptaron solamente extraditar por malversación de fondos, delito por el que también fueron encausados y que también existe en Suiza y Bélgica. Pero las penas que corresponden a ese delito menor, son tan leves, que el Tribunal Supremo prefirió retirar la orden europea de búsqueda y captura.
Por consiguiente tenemos a 7 líderes independentistas catalanes huidos, prófugos de la justicia española. Pues bien el indulto no resuelve este caso. El indulto, además del arrepentimiento, exige que el indultable esté a disposición del tribunal sentenciador y exige también que haya sido condenado por sentencia firme, es decir, que el condenado haya agotado los recursos contra la misma. Ninguna de las dos condiciones se dan en los siete líderes huidos, todos en rebeldía pendientes de juicio. Ni han sido juzgados, ni están a disposición del tribunal que haya de juzgarlos. Sin embargo la amnistía puede otorgarse a quien está prófugo o a quien está siendo investigado o a quien está siendo juzgado: no exige sentencia judicial previa. Luego el Gobierno va a asumir en exclusiva un coste político, cuando está en su derecho a repartirlo entre sus socios de moción de censura, con el apoyo adicional de JxCAT y PDeCat y, además, va a dejar el problema irresuelto.
Es verdad que la doctrina está dividida acerca de si la Constitución permite una ley de amnistía. Pero lo que de verdad prohíbe la Constitución en su artículo 62, son textualmente los “indultos generales”: Es decir, vaciar las cárceles a golpe de real decreto. Quienes afirman que la Constitución prohíbe la amnistía echan mano de un razonamiento analógico: Si están prohibidos los indultos generales también estarán prohibidas las leyes de amnistía. Sin embargo ese razonamiento olvida que la analogía en derecho está prohibida para actos de gravamen, por ejemplo, para someter a impuestos o imputar delitos. En otras palabras, la analogía es lícita para extender la constitucionalidad a un acto análogo, pero está prohibida para sancionar de inconstitucionalidad un acto parecido a otro inconstitucional.
Existe otro camino, que también hace descansar la solución en una Ley Orgánica aprobada en las Cortes por la mayoría parlamentaria de la investidura (incrementada con JxCAT y PDeCAT): la modificación del Código Penal para la supresión del delito de sedición. Las modificaciones de los tipos penales son retroactivos a favor de los reos. El artículo 2.2 del Código Penal dispone que “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. Es decir la supresión del delito de sedición extinguiría la responsabilidad penal de los líderes juzgados. Y permitiría extraditar y juzgar por desobediencia y malversación a los líderes huidos, delitos perfectamente homologados por nuestros socios europeos y que no acarrean penas desmesuradas ni susceptibles de ser calificadas desde el independentismo como penas “políticas”.
