¿Tienen derecho los particulares a ser indemnizados por los daños sufridos en situaciones de emergencia sanitaria como la generada por la pandemia del COVID-19? Hay que tener muy en cuenta a la hora de responder a esta pregunta que la declaración del estado de alarma por el Gobierno y en el que nos encontramos no supone en modo alguno que la aplicación del ordenamiento jurídico quede en suspenso, y, en particular, las reglas generales sobre la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Y, es que cuando la Administración que dirige el Gobierno ejercita sus competencias y desarrolla su actividad puede causar daños a terceros, ocasionándoles un perjuicio patrimonial. La responsabilidad patrimonial que puede exigirse para que indemnicen a los perjudicados representa una de las garantías más importantes del Derecho administrativo, por cuanto culmina de algún modo el mandato constitucional sobre el sometimiento pleno de la Administración a la ley y el Derecho (artículo 103 CE).
El profesor García de Enterría publicó en su día un texto que ha terminado por ser clásico en la materia: La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos). Bajo este título tan elocuente, expresivo de una tensión ideal que se inscribe en la línea de la histórica propuesta por Ihering en La lucha por el derecho, el ilustre administrativista español analizaba las diversas formas de manifestarse el ejercicio del poder político-administrativo, señalando el papel que la legalidad, a través de la jurisdicción, está llamada a jugar en cada caso, como función de control.
Legalidad y jurisdicción confluyen así en este tipo de responsabilidad que alude, por tanto, al deber legal de reparar los daños y perjuicios causados a otros sujetos de derecho que deriven de sus actividades, y al control por parte de los tribunales de justicia para declarar en cada caso si existe o no tal responsabilidad patrimonial.
Las circunstancias excepcionales provocadas por la situación de pandemia no deban ser tenidas en cuenta en el momento del establecimiento de la necesaria concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial, en especial a la hora de establecer los “estándares” de funcionamiento exigibles a la Administración ante esta catastrófica situación sanitaria.
Pese a la indiscutida gravedad de la pandemia y los desastrosos efectos sanitarios, económicos y sociales, no se puede aceptar que haya existido fuerza mayor para excluir, en principio, toda responsabilidad patrimonial de la Administración. En si mismo considerado, el contagio del virus por COVID-19 no puede considerarse que haya sido un fenómeno imprevisible e inevitable, y que el Gobierno no dispusiera de amplios instrumentos y medios para reducir su propagación.
Tampoco cabe, a mi juicio, invocar la llamada “cláusula general del progreso” para eximir de responsabilidad “los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos” (artículo 34. 1 ley de Régimen Jurídico del Sector Público).
El primer requisito de la responsabilidad patrimonial es la producción de un daño, que ha de ser efectivo (no meramente hipotético o potencial), evaluable económicamente (sin excluir los daños morales) e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. Lo que impide indemnizar las cargas generales, es decir, aquellas que sufre la generalidad de la ciudadanía, como podría ser el confinamiento domiciliario general de toda la población decretado por el art. 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el primer estado de alarma.
Se excluyen también la indemnización de los daños que los particulares tengan “el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley”. Aquí se incluyen medidas como la suspensión de las actividades de hostelería y restauración, deportivas y culturales, suspensión basada en la evidencia científica existente sobre el riesgo de propagación del virus que dichas actividades representan, sin perjuicio de que pueda surgir la responsabilidad patrimonial de la Administración en caso de acreditar que resultaban arbitrarias, desproporcionadas o discriminatorias.
Y, en fin, debe existir una relación de causalidad entre la acción u omisión administrativa con el daño causado, que en algún caso puede resultar muy difícil de acreditar, por ejemplo, si se alega un contagio como consecuencia de la asistencia a un acto público no prohibido por el Gobierno. Dicha prueba puede resultar más sencilla cuando el contagio se haya producido durante una estancia prolongada en un establecimiento público (p. ej. un hospital o residencia geriátrica de titularidad pública).
