¿Qué criterios pesan desde una perspectiva judicial a la hora de inclinar la balanza en lo relativo a la custodia de los hijos de padres separados? Una de las máximas para los magistrados es el "bien" del menor. Eso es lo esencial. A partir de ahí, son múltiples las circunstancias que hay que valorar en una cuestión tan sensible. Y una de ellas, cuando el niño ya alcanzó una cierta edad que la legislación fija a partir de los 12 años, puede ser la propia decisión del adolescente. No son demasiadas las resoluciones en las que éste, el de la voluntad del menor, es el criterio clave a la hora de dictaminar si vivirá con su madre o con su padre. Pero en los últimos años en los juzgados vigueses ya se emitieron varias sentencias en las que se alcanza este pronunciamiento.
Uno de estos fallos lo acaba de dictar la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo. La sala revoca una sentencia anterior de un juzgado de Familia de la ciudad y atribuye al padre la custodia de uno de los hijos del exmatrimonio, un chico de más de 14 años. Los jueces resumen así el porqué de su decisión: "El menor fue firme, categórico en su elección, y no apreciamos ahora ningún dato salientable del que podamos presumir la inconveniencia de la custodia paterna por la que el niño opta". Y es que para esta sección, siempre que no haya ninguna cuestión espuria de fondo, "la preferencia del hijo" resulta "determinante".
"Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años", reza el artículo 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El precepto habla de cuando, en el marco de una separación o divorcio, es preceptivo escuchar a los menores en relación con las cuestiones que les afectan de forma directa.
El deseo del joven
Y, efectivamente, en el caso que protagoniza esta sentencia el adolescente fue escuchado. Tanto por el juzgado de Familia que dictó la primera sentencia estableciendo que la custodia debía de seguir en manos de la madre, como por la sala de la Audiencia que ha dictaminado lo contrario, otorgándosela al progenitor. Lo que el menor expresó, en ambos casos, fue "su deseo de estar con el padre". El equipo psicosocial de los tribunales vigueses hizo también su propio informe aconsejando la custodia paterna.
"La audiencia de los menores no puede tomarse como una diligencia simplemente garantista, puramente formal y carente de contenido y repercusiones de orden material. Muy contrariamente, la voluntad expresada de los niños constituye un presupuesto esencial en la toma de medidas que le puedan afectar, tan solo superado por el postulado del propio bienestar", argumentan los magistrados en la sentencia, dictada este pasado abril.
Eso sí, la sala aclara que "el interés del menor" no puede confundirse "con sus deseos". La preferencia de un hijo hacia uno u otro de sus progenitores no debe tenerse en cuenta cuando existe una "manipulación parental". O en aquellos casos en los que, por el "grado de inmadurez" del niño, su elección obedezca "a razones de comodidad, capricho o cualquier otro ajeno a su propio bien".
Con su hermana mayor
En el caso concreto sentenciado, junto a la "categórica" elección del adolescente, está el hecho de que los dos progenitores "tienen capacidades y habilidades para asumir la custodia". Y hay otro criterio importante que "inclina la balanza" hacia el padre. Y éste es que la hermana del chaval, ya mayor de edad, vive igualmente con el progenitor, que además tiene otro hijo de una nueva relación. "El papel enriquecedor que produce para los hermanos una convivencia en común conlleva que tan solo en circunstancias excepcionales se decretará la separación fraternal", se argumentan en la resolución.
Junto al cambio de custodia, la Sección Sexta establece el régimen de visitas para la madre del menor. "Somos conscientes del rechazo del hijo a la figura materna. Pero también de que no se expresa ni se justifica ningún hecho serio que aconseje prescindir del instituto de la comunicación", señalan. Así, durante seis meses madre e hijo estarán juntos un día a la semana durante dos horas, en presencia de un familiar. Después, las visitas serán de más horas y en fines de semana. Según transcurran estas comunicaciones, "el régimen podrá ser objeto de ampliación". La sala impone "expresamente" al padre "la obligación de prestar especial y activa colaboración en el cumplimiento de estas medidas". Contra esta sentencia cabía recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
