El Supremo confirma que la devolución de menores a Marruecos en 2021 fue ilegal por no seguir la ley de extranjería

El Tribunal Supremo ha ratificado que la devolución de menores marroquíes desde Ceuta a Marruecos llevada a cabo por las autoridades españolas en agosto de 2021 fue ilegal por la “absoluta inobservancia” de lo previsto en la Ley de Extranjería, donde habría sido necesario la apertura de un procedimiento administrativo individual sobre cada afectado, para determinar su madurez y con la intervención del fiscal para velar por sus derechos.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo al alto tribunal, de acuerdo con la Fiscalía, considera que se vulneraron los derechos a la integridad física y moral de los menores que fueron devueltos a Marruecos directamente, porque eso es lo que sucede cuando se pone a una persona en serio peligro de sufrir un padecimiento corporal o psíquico. Según el Supremo, no puede negarse que eso no ocurriera en este caso, porque la Administración no hizo ponderación alguna del interés de los menores, ni comprobó sus circunstancias individuales.

El Supremo rechaza los recursos de la Abogacía del Estado y de la Ciudad Autónoma de Ceuta contra las sentencias de un Juzgado de Ceuta y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que estimaron las razones de la Coordinadora de Barrios para el Seguimiento de Jóvenes y Menores -que actuó en su nombre y en el de ocho menores marroquíes en una vista y de 12 en otra-. Dichas resoluciones establecieron que España incurrió en una vía de hecho al no seguir los procedimientos establecidos en la ley y el Reglamento de Extranjería.

El alto tribunal dice que comprende perfectamente la gravedad de lo acaecido los días 17 y 18 de mayo de 2021 en Ceuta, cuando se produjo la entrada masiva e ilegal de unas 12.000 personas, de las que 1.500 eran menores, lo que supuso un extraordinario reto tanto para el Estado y la comunidad autónoma, cuyas instalaciones y capacidad de actuación se vio desbordada.

Pero señala que el pleito versa sobre si el Acuerdo entre España y Marruecos de 6 de marzo de 2007 era suficiente por sí solo para fundamentar la decisión de retorno de los menores a Marruecos o si, por el contrario, era preceptivo seguir los trámites establecidos en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Extranjería y el real decreto del procedimiento administrativo individualizado, con información sobre la situación del afectado, audiencia del mismo si tiene madurez e intervención del ministerio fiscal.

El procedimiento fijado

Para el Supremo, el acuerdo de 2007,esgrimido por la Abogacía del Estado y Ceuta para defender las expulsiones, no constituye por sí solo fundamento normativo suficiente para decidir el retorno de los menores, básicamente, porque no contempla ningún trámite ni requisito procedimental, por lo que, como en cualquier otra actuación administrativa, “máxime si puede afectar a los derechos fundamentales de las personas, las autoridades españolas deben encauzar su actuación a través del correspondiente procedimiento administrativo, como garantía de la legalidad y el acierto de su decisión y como salvaguarda de los intereses de los afectados”. En este caso, el regulado tanto en la ley como en el Reglamento de Extranjería.

La sentencia considera que la invocación de circunstancias excepcionales por parte de la Ceuta y la Delegación del Gobierno para justificar la devolución “resulta abstracta, pues no explica la absoluta pasividad de la Administración: lo que en un primer momento podría resultar comprensible dista de serlo cuando la situación se prolonga en el tiempo. De aquí que no quepa justificar una interpretación laxa de la legalidad, ni menos aún una dispensa de su cumplimiento, invocando circunstancias excepcionales”.

El Supremo agrega que el argumento de la absoluta inobservancia de trámites procedimentales se ve reforzado por otra consideración, que es lo establecido en el artículo 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ‘que establece de manera lapidaria que “quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros”’.

La Sala resalta que esa norma convencional ha sido ratificada por España y forma parte del ordenamiento jurídico español, por lo que la decisión acordando el retorno de un número elevado de menores no acompañados sin haber seguido ningún procedimiento constituyó una expulsión colectiva de extranjeros; “algo que es ilegal con arreglo al citado art. 4 del Protocolo nº 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”.

El Supremo recuerda, además, que el Convenio Europeo de Derechos Humanos "establece de manera lapidaria que 'quedan prohibidas las expulsiones colectivas de extranjeros'". Esa norma ha sido ratificada por España y forma parte del ordenamiento jurídico español, por lo que la decisión acordando el retorno de un número elevado de menores no acompañados sin haber seguido ningún procedimiento constituyó una expulsión colectiva de extranjeros, lo que el protocolo considera “algo que es ilegal" .

Los magistrados tachan de "irrelevante" la alegación del Abogado del Estado y del letrado de la Ciudad Autónoma de Ceuta sobre que Marruecos no solo no formuló protesta alguna sobre el modo en que se produjo el retorno de los menores, sino que al parecer envió un mensaje electrónico a las autoridades españolas diciendo genéricamente que todos estaban bien y de vuelta con sus familias. "La aquiescencia de otro país no dispensa a las autoridades españolas de actuar con sujeción plena a la Constitución y a las leyes”, y “va en ello la respetabilidad de España como Estado de derecho”, concluye la sentencia.