La ‘libertad’ de otorgar testamento con discapacidad

La primera tesis sobre la ley 08/2021 de 2 de junio, que reforma la legislación civil y procesal para promover el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica ya ha sido presentada y ha logrado el cum laude. Su artífice es el doctor en Derecho Pablo Jato, un abogado nacido en Lugo y experto en derecho de familia y sucesiones.

Para él, la nueva ley “supone un grandísimo avance. Antes, por una incapacitación de una persona que podía tener las capacidades cognitivas relativamente mermadas se le nombraba un tutor que se encargaba de gestionar toda su vida. Eso era injusto. Muchas personas recuperarán su capacidad para gestionar su vida. Se llevaba reclamando desde el año 2016”.

Quien le animó a presentar la tesis sobre este asunto fue el catedrático de Derecho Civil en la Universidade de A Coruña Miguel Ángel Pérez Álvarez, su tutor de tesis, que le puso las pilas para ultimarla este verano ante el cambio de paradigma que la nueva ley introdujo en septiembre. Ahora, Jato responde en ocho claves a las principales dudas que surgen con la nueva normativa.

El notario, el gran protagonista.

Con la nueva ley, explica Pablo Jato, “si el notario entiende que la persona tiene las capacidades cognitivas bien en ese momento el testamento será válido y no se podrá rebatir”. Aclara que “esto no quiere decir que el notario no se asesore con especialistas médicos. Puede hacerlo y lo harán. Pero no será necesario como antes cuando era obligado consultar con al menos dos especialistas. Ahora, esa consulta es voluntaria”.

La pericia y la picardía.

Jato reconoce que no le gustaría estar en la situación de los notarios en gran parte de estos casos. “Va a depender de la pericia y de la picardía del notario para extraer la voluntad de la persona con discapacidad. Tendrá que tener cuidado con los engaños. Imaginemos a una de estas personas ante el notario queriendo hacer un nuevo testamento porque se enfadó el día anterior con su cuidador. Eso lo puede aprovechar otra persona para que le beneficie en el testamento. El notario tendrá que extraer cuál es la verdadera voluntad e intención de esa persona y no un cabreo temporal”, añade el abogado gallego, experto en sucesiones.

Testamento en braille.

La nueva normativa introduce una novedad importante para las personas invidentes. “Antes, explica Jato, un ciego no podía otorgar testamento en sobre cerrado. Ahora, sí, porque con braille puede otorgar testamento”.

Cambio para los centros y sus trabajadores que heredaban.

Otra modificación consiste en que “cuando se está internado en un centro, queda prohibido que la persona otorgue testamento a un voluntario, trabajador, directivo o sus familias. Tampoco se puede otorgar por persona interpuesta, es decir, cuando haces el testamento a una tercera persona a través de otra. Sin embargo, el problema llega porque sí vas a poder otorgar testamento a los centros de día en los que no estás ingresado o pasas parte del día; así como a las personas que acuden a cuidarte a casa”.

Desaparece la figura del tutor.

El tutor desaparece y se nombran curadores. Esta última figura no puede nunca sustituir tu voluntad. Entonces, tiene que facilitarte todo lo que tú quieras hacer. La problemática que va a venir a partir de ahí la tendrán que resolver las audiencias provinciales, con el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional marcando los límites.

¿Aumento de litigios?

Pablo Jato está convencido de que habrá un aumento de litigios porque “al quedar a criterio del notario, muchos familiares no estarán de acuerdo con la decisión de las personas que estuvieron cuidando o que presentan enfermedades mentales”. “La verdad, no me gustaría estar en el pellejo de los notarios en estos casos”, comenta.

“No quiero que me cuide mi padre”.

“Tú, con la nueva ley, en previsión de que llegues a un momento en el que no seas capaz de dirigir los designios de tu vida, puedes nombrar a aquellas personas que desees que sean tus curadores y puedes excluir de esto a las personas que en teoría estarían obligados”, señala. Da un ejemplo: “Imagina que no quieres que te cuide tu padre sino un tío. Esa será tu voluntad y el notario la recogería. Podrá ser retirada si la persona de la encomienda no la acepta o no la desarrolla con diligencia o cuidado. Entonces, las otras personas interesadas podrían solicitar que se le aparte como curador”.

¿Qué ocurre con familiares enfermos que precisan ir a una residencia y no quieren?

Jato responde que “no se les puede obligar. Solo en caso de que se encuentre bajo curatela representativa se podría internar al ser incapaz de expresar su voluntad en contra. Los familiares deberán acudir a un juzgado y los jueces decidirán sobre el destino de la persona”.

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