Me lo aprueba... no me lo aprueba... me lo aprueba... Los tribunales superiores de Justicia de las comunidades se han pronunciado de manera dispar sobre el pase COVID, e incluso uno, el de Aragón, rehusó pronunciarse al respecto, animado al Gobierno aragonés a adoptar las medidas que estimase oportunas. El último en criticar este aparente guirigay jurídico ha sido el presidente de la Xunta, Alberto Núñez Feijóo, que ayer lamentó tener que ir “peregrinando” por los tribunales para pedir la aprobación de medidas contra el COVID, y volvió a reclamar una “ley de pandemias”, ya que “una limitación de derechos fundamentales necesita una legislación específica”.
¿Por qué existe esa disparidad de criterios entre los tribunales superiores de justicia de las comunidades? Domingo Bello Janeiro, catedrático de Derecho Civil de la Universidad de A Coruña, explica que en la base de esa aparente contradicción entre las decisiones está el hecho de que unos ejecutivos autonómicos fundamentan mejor sus argumentos que otros. “Los tribunales justifican sus decisiones en función, lógicamente, de las disposiciones y de los argumentos que emplean en cada caso los gobiernos autonómicos, que son las bases sobre las que se dictan las sentencias. Estas son distintas porque son diferentes los razonamientos jurídicos que pretenden fundamentar las disposiciones autonómicas.”, apunta a FARO este jurista.
Su opinión coincide en esencia con la expresada en una reciente entrevista con FARO por Federico de Montalvo, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Pontificia Comillas: “Lo que hay que saber justificar es por qué determinadas medidas son necesarias o por qué no se puede conseguir lo mismo con medidas menos limitadoras de derechos”, sostiene el también presidente del Comité de Bioética de España, que añade que esa argumentación debe estar apuntalada “con informes”.
De Montalvo pone como ejemplo de ello la Estrategia Nacional de Vacunación frente al COVID-19, que contribuyó a diseñar como miembro del grupo de expertos que también integran profesionales del Ministerio de Sanidad y del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. “Si alguien hubiera acudido a un tribunal diciendo que se le ha puesto en peor orden de prioridad y que tenía que haber sido vacunado antes, lo hubiera perdido, porque es un documento muy razonado, muy justificado y elaborado por un grupo multidisciplinar –razona este jurista–. El problema no es que exista una ley que diga cómo se priorizan las vacunas, sino cómo se argumenta esa priorización”.
De Montalvo señala que ha habido administraciones públicas que han pretendido confinar o adoptar medidas muy limitadoras de derechos fundamentales sin presentar ningún informe ni justificación científica clara. “Lo que dicen los tribunales es: no basta con que me diga usted que hay una pandemia, dígame por qué esta medida concreta es tan necesaria”, explica.
En este sentido, la Xunta ha aportado en sus peticiones a la Justicia trabajos científicos publicados en revistas científicas de impacto que apoyan la conveniencia de, por ejemplo, instalar medidores de CO2, dado que la transmisión del coronavirus es aérea y ese gas es un indicador indirecto del aire respirado; o el propio pasaporte COVID, con el argumento probado de que las personas vacunadas se contagian y transmiten el virus en menor medida que las no vacunadas.
¿Contribuye a la disparidad que no exista una ley específica y unitaria, una “ley de pandemias” como la que reclama el PP? Bello Janeiro cree que debería haberse aprobado hace tiempo “una norma a nivel estatal”, lo que permitiría un marco normativo que aporte precisión a la toma de decisiones de manera uniforme. “Sin duda la pasividad y dejadez legislativa estatal en esta materia no ha favorecido la necesaria actuación unitaria en una materia tan delicada –opina el jurista–. Una legislación ad hoc de alcance nacional habría evitado la situación de ambigüedad con decisiones de diferentes tribunales que atienden a la legalidad de las normas. Incluso hubiera sido deseable que la Unión Europea hiciese una recomendación a los diferentes gobiernos nacionales para que la legislación en el ámbito europeo fuese lo más homogénea posible”, subraya.
En cambio, Federico de Montalvo sostiene que no es necesario que la ley defina en detalle los supuestos ni las medidas, y que lo importante es la justificación del límite del derecho fundamental. “La ley actual [Ley Orgánica 3/1986 de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, de 1986] no le gusta a la gran mayoría de los autores porque creen que describe poco las medidas que se pueden adoptar –expone el jurista–. A mí, como profesor de Derecho Constitucional, entre una ley tan detallada como la gallega y una más genérica, como es la ley orgánica de 1986, personalmente me gusta más la del 86. Bien manejada, es una ley suficiente”. De Montalvo defiende una ley “más abierta y que se adapte a la realidad” que surja en cada momento.
Según este experto, si se leen todos los autos que han ido dictando los tribunales superiores de Justicia y el propio Tribunal Supremo, se comprueba que han rechazado las medidas restrictivas porque no se han justificado suficientemente.
¿Es adecuado que los jueces decidan sobre cuestiones de salud?
La decisión del Tribunal Superior del País Vasco de rechazar el pasaporte COVID en ese territorio provocó la protesta de parte de los profesionales sanitarios de Euskadi, que acaba de declarar la emergencia sanitaria después de que el Tribunal Supremo estimase su recurso y aprobase este requisito. Los sanitarios vascos cuestionaron que tengan que ser los jueces los que decidan sobre cuestiones de salud.
La actual crisis sanitaria ha “tensionado el ordenamiento jurídico” y las “dudas judiciales” alarman a la ciudadanía, según apunta a “El Periódico de España”, del mismo grupo editorial que FARO, Chema Antequera Vinagre, profesor de Derecho Sanitario de la Escuela Nacional de Sanidad (ENS) del Instituto de Salud Carlos III. Este experto cuestiona si los jueces son competentes para evaluar un tema “complejo técnicamente” como es el del certificado COVID.
“Es razonable que la ciudadanía se asombre y no entienda bien lo que pasa porque, en ocasiones, cuando una autoridad sanitaria autonómica entiende que son necesarias y vitales unas medidas para contener la propagación del COVID-19, esas medidas no son ratificadas por un tribunal de justicia”, dice el profesor Antequera.
Por su parte, Domingo Bello Janeiro recuerda que los jueces no tienen otra alternativa que decidir conforme a las leyes sobre derechos fundamentales que, en su caso, pueden tener repercusión en la salud. “Para ello desde luego se requieren conocimientos jurídicos, pero con la complicación añadida de un buen asesoramiento en cada materia, en este caso sanitaria”, apunta el catedrático de Derecho Civil.
