La custodia compartida de los hijos tras una separación o un divorcio va a dejar de ser algo excepcional en España. El Tribunal Supremo considera que la situación de reparto igualitario del cuidado de los hijos entre los padres es la "mejor solución" para el menor, para lo cual sigue la doctrina ya establecida por el Constitucional, que eliminó recientemente la obligación del informe favorable del fiscal.
En una reciente sentencia la Sala Primera del Supremo ha fijado doctrina sobre los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida, criterios que incluyen aspectos como la manifestación favorable por parte del menor, pero también apunta que, caso de darse estos presupuestos, esta es la solución más deseable. Hasta ahora, la custodia compartida solo se concedía en un 12% de las parejas con hijos; de las 58.342 atribuciones de guarda y custodia que se acordaron en 2011, solo 7.220 fueron compartidas frente a 47.994 atribuidas a la madre y 3.128 al padre.
La regulación actual establece la custodia compartida para los casos en que ambos padres la soliciten de común acuerdo siempre que ninguno de los dos haya cometido un delito contra la vida, la integridad física, la libertad o de carácter sexual contra su pareja o los hijos que convivan con ambos. El juez también puede acordar ese régimen de guarda de los hijos a petición de un solo miembro de la pareja.
En su fallo, el Supremo recuerda que una reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de octubre de 2012, impuso que la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no dependa del informe favorable del Fiscal -cuando no hay acuerdo al respecto de los padres- sino, únicamente, de la valoración que le merezca al Juez la adecuación de dicha medida.
El criterio del juez debe ser el interés del menor, pero los jueces de la Sala Civil del Supremo señalan además que el punto de partida para la decisión de cada juez debe ser que la guarda y custodia compartida no sea excepcional sino la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor.
"El mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambos padres", apunta el Supremo.
La sentencia, de la que ha sido ponente el magistrado Seijas Quintana, estudia un recurso contra otra de la Audiencia Provincial de Alicante, que denegó el régimen de guarda compartida porque consideró que el régimen de guarda y custodia compartida es algo excepcional y mostró una posición inicialmente contraria a este régimen.
El Supremo considera errónea esa actitud en la sentencia recurrida, la cual, dice, considera "como problemas lo que son virtudes de este régimen, como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución".
También reprocha a la sentencia recurrida que no fundara su decisión "en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida". Sentados estos postulados, la Sala concluye que la adopción de la medida de la guarda conjunta, además de exigir petición de parte (de ambos progenitores o de al menos uno de ellos), requiere la constatación de que esta no resulta perjudicial sino conveniente para el interés del menor.
