El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) comparte el criterio del juez de lo Social 1 de Ourense, confirmando su condena al Servizo Galego de Saúde (Sergas) por vulnerar el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo a una médica residente a la que negó la retribución por guardias desde el embarazo, que dejó de hacer con presencia física por la adaptación de su puesto de trabajo por la gestación, así como desde la baja por maternidad.

La sala de lo Social del alto tribunal gallego impone a la administración la sentencia en costas (550 euros). El juez de Ourense Francisco Javier Blanco Mosquera estableció, en la resolución inicial de mayo de 2018 que ahora confirma el TSXG y que aún puede ser revisada en casación por el Supremo, el abono de las retribuciones dejadas de percibir por la profesional en concepto de complemento de atención continuada desde el 1 de noviembre de 2017 -impone el pago desde esa fecha y hasta la finalización de la baja de maternidad del promedio de 1.649,56 euros al mes de las guardias retribuidas-, así como una indemnización a la demandante por haber vulnerado su derecho fundamental a no ser discriminada. El juez del Social 1 fijó una cuantía de 6.251 euros en concepto de daños y perjuicios.

El Tribunal Superior, que ya se había manifestado en los mismo términos ante un supuesto idéntico, en abril de 2018, desestima el recurso del Sergas en una resolución de 28 de diciembre de la que ha sido ponente el magistrado Emilio Fernández. La administración argumentaba que "el complemento de atención continuada exige para su devengo la efectiva prestación de servicios, lo que no ocurre cuando se encuentra en situación de permiso por estado de gestación y baja maternal", negando que se hubiera vulnerado el principio de igualdad. El alto tribunal gallego da la razón a la demandante, representada por el abogado José Nivardo Cid López, que además es asesor jurídico del Colegio Oficial de Médicos de Ourense.

El TSXG recuerda que "la maternidad y la situación de riesgo durante el embarazo conforman una realidad biológica diferencial exclusiva de la mujer y que, en cuanto tal, es objeto de protección, por derivar directamente del artículo 39.2 de la Constitución". La Sala subraya que "no faltan sentencias" que establecen que no es necesario vincular el complemento, que además integra la remuneración ordinaria de los médicos residentes como la demandante, con la prestación efectiva de servicios. El Supremo, añade el tribunal, ha resuelto que la minoración salarial de una MIR al eliminar la prestación de guardias por razón de riesgo de embarazo "es discriminatoria por razón de sexo". Asimismo, aun siendo personal en formación como son los residentes, tienen derecho a la retribución completa.

Razona el TSXG: "Si se aplica el criterio" del Sergas, "nos encontraríamos en presencia de una situación discriminatoria para la mujer, en periodo de formación como profesional de Ciencias de la Salud, con respecto a sus compañeros varones. Pues, si quedan embarazadas, situación en la que no pueden encontrarse los varones, se va a ver perjudicada retributivamente respecto a estos últimos durante los posibles periodos de baja por riesgo durante el embarazo, la lactancia y el permiso de maternidad, ya que no puede realizar las correspondientes guardias".