El color de las togas

Debo confesar que, a fuer de viejo liberal, desconfío de todas las formas de poder y dominación, temporales y espirituales. Y aunque jurista de vocación y profesión, también recelo de los órganos del llamado Poder Judicial, cuya capacidad de causar daños a vidas y haciendas es enorme. Así, tengo perfectamente claro que el poder resulta al mismo tiempo nuestro amigo y nuestro enemigo: de un lado, protege nuestra libertad y nuestra seguridad; de otro, las amenaza o destruye cuando incurre en abuso. Mantener al poder embridado por el Derecho constituye un propósito humano con milenios de antigüedad, si bien únicamente la democracia constitucional del último siglo y medio ha alcanzado un éxito, siempre relativo y contingente, en semejante empeño.

Los jueces visten, en España y en otros países como Estados Unidos, togas negras, pero cuidado, porque su auténtico color es el rojo púrpura típico de la majestad del poder. Y hay jueces que, en lugar de estar “sometidos únicamente al imperio de la ley”, según establece nuestra Constitución (art. 117.1), caen en el delicioso vértigo orgásmico que generan la altura y plenitud de la potestad de juzgar. Son entonces, por tanto, víctimas de lo que Gregorio Marañón, en su célebre biografía del Conde-duque de Olivares, llamaba la “pasión de mandar”; una pulsión enloquecedora que solo conoce un remedio: agarrarse firmemente a las normas.

El juez que se deja llevar por esa pulsión, bien por prejuicios ideológicos, bien por contubernio político, se destruye lamentablemente a sí mismo, porque, como diría el filósofo Michael Oakeshott, deja de ejercer una actividad intrínsecamente valiosa. Su vida carece ya de dignidad y nobleza, y, lo que es peor, pierde todo su sentido. Se trata, en suma, de un esclavo soberbio, una repulsiva contradicción envilecedora.

El juez que crea Derecho “ex nihilo”, de la nada, obra como un dios incontrolable, convirtiéndose en un peligro letal para el Estado democrático de Derecho. El ejemplo más reciente de esta aberración nos lo proporciona la decisión de la Corte Suprema norteamericana (adoptada el 1 de julio por 6 votos contra 3) de dotar al presidente de los Estados Unidos de inmunidad prácticamente total por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones oficiales. Ello sin cobertura constitucional alguna y sin ningún precedente jurisprudencial. Donald Trump podrá, pues, si resulta elegido en noviembre, cometer todos los delitos que quiera, pues la consecuencia de la insólita decisión judicial es que el Jefe del Estado, dotado además de considerables poderes al frente del Ejecutivo, se halla por encima y al margen de la ley. Esto recuerda la famosa ley de habilitación de plenos poderes a Adolf Hitler aprobada por el Reichstag en marzo de 1933. En Washington no es, sin embargo, el Congreso quien abre las puertas a la autocracia, sino el propio Tribunal Supremo. Gracias a él, la Constitución de los padres fundadores de la República (1787) se ha agrietado gravemente para dar paso a la irresponsabilidad jurídica de un rey (Donald I, tal vez) llamado a dirigir sin trabas de ninguna clase el proceso político de la nación.

¿Nos pasaría a nosotros un desafuero de este calibre? Tentémonos la ropa. En la aplicación de la abominable amnistía de los líderes del “procés”, la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo, ha dictado un auto, también de 1 de julio, en el que excluye de la medida de gracia a los condenados por malversación, toda vez que la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, descarta dicha medida cuando “haya existido propósito de enriquecimiento” o, más precisamente, la otorga únicamente cuando no haya habido “propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”. Pues bien, el TS acaba de inventar que tal enriquecimiento se da siempre que no se abonen del propio bolsillo las cantidades malversadas. ¡Asombroso! No es eso lo que dice la propia sentencia condenatoria de los gerifaltes secesionistas, ni en ella se había acreditado ningún ánimo de lucro de los malversadores. La sala parece crear, pues, un nuevo tipo penal, quebrantando, como dice el voto particular de la magistrada Ana María Ferrer, los principios de legalidad y previsibilidad, contra lo establecido en la Constitución y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La magistrada concluye este reproche de un modo fulminante: cuando se prescinde manifiestamente de la voluntad del legislador y de la voluntad de la ley en su interpretación, “como ocurre de manera tan significativa en el caso, la decisión [de la sala] no es interpretativa sino derogatoria”. Dicho en otros términos, el TS no juzga: en realidad legisla.

Ni que decir tiene que el Tribunal Constitucional declarará la inconstitucionalidad y nulidad de este auto. El legislador, a fin de asegurar la investidura de Pedro Sánchez, cometió la desvergüenza de aprobar la ley de amnistía, para descrédito y humillación de nuestro Estado. Ahora el TS continúa por su cuenta abochornándonos con una resolución arbitraria, opuesta al derecho fundamental a la legalidad punitiva (art. 25.1 CE) y al principio de la división de poderes, eje cardinal del Estado de Derecho.

*Catedrático emérito de Derecho Constitucional

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