No permita Dios que una ciencia de la que depende el orden social, y en que cada error puede ser más pernicioso a las naciones que los más terribles azotes del cielo, haya de estar privada de principios fijos y de reglas, haya de ser vaga e incierta.
Gaetano Filangieri, “Ciencia de la legislación”
Legislar no es tarea precisamente fácil. No es solo un acto de voluntad, sino de razón y reflexión. El ordenamiento jurídico es similar a un complejo y armonioso mecanismo de relojería cuya manipulación debe hacerse con sumo cuidado. Mover una pieza del conjunto no debe medirse como acto aislado; habrán de considerarse las eventuales repercusiones en el resto del complejo normativo. Todo legislador ha de actuar con sosiego y pulcritud, virtudes poco frecuentes en los tiempos actuales donde se cultiva un cierto hervor legislativo. Sir Matthew Hale (1609-1667), juez inglés y Chief Justice, decía que, a la hora de reformar las leyes, debía actuarse con reflexiva ponderación sobre la necesidad de la reforma y el cálculo previsor de sus efectos y alcance.
La entrada en vigor de la ley llamada del “solo sí es sí” (L.O. 10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual) ha despertado las furias de los “hunos y de los hotros”, que diría Unamuno, con un debate que, siendo de índole jurídica, se ha traducido en una áspera refriega política.
En ocasiones anteriores, el tránsito de la ley antigua a la nueva se llevó a cabo aplicando retroactivamente la ley más beneficiosa, con la consiguiente reducción de penas, sin que por ello surgiese polémica alguna ni se montase el guirigay que ahora ha suscitado la entrada en vigor de la nueva ley. Es posible que ello fuera debido a dos razones; la primera, se trata de una ley que se abre camino en una atmósfera de animosidad y antipatía de la derecha por la política seguida por el Ministerio de Igualdad; y la segunda, porque la reducción de penas que algunos tribunales están llevando a cabo conduce a resultados que se tienen por indeseados y contrarios a los fines de la propia ley.
A mi juicio, esta disputa, que es esencialmente técnico-jurídica, versa sobre la pertinencia de aplicar sin más el artículo 2.2 del Código Penal (CP), que impone el efecto retroactivo de las leyes penales que favorezcan al reo aunque este esté ya cumpliendo condena, o la Disposición transitoria 5ª del CP, que establece una excepción a aquella regla general al disponer que tratándose de penas privativas de libertad no se considerará más favorable la ley nueva cuando la duración de la pena anteriormente impuesta sea también imponible con arreglo a la ley nueva.
"Todo legislador ha de actuar con sosiego y pulcritud, virtudes poco frecuentes en los tiempos actuales donde se cultiva un cierto hervor legislativo"
Ocurre que la nueva ley del “solo sí es sí” carece de normas transitorias propias, cual ocurrió con otras leyes reformadoras. Esta ausencia es interpretada de forma distinta por los tribunales. Para unos, aquella omisión obliga a ir a la regla general del artículo 2.2 del CP. Otros, sin embargo, entienden que aquella laguna no impide la aplicación de la Disposición transitoria 5ª del CP, y no les falta razón si se tiene en cuenta que la nueva ley carece de vida y aplicación autónomas; estas se activan justamente cuando su texto pasa a formar parte del CP. Siendo así, ¿qué inconveniente hay para que le sean aplicables las Disposiciones transitorias del código del que forma parte?
Esta segunda tesis es a la que apunta la Fiscalía General del Estado con abundante cita jurisprudencial; además de remitirse al análisis individualizado de cada caso, establece que si la pena privativa de libertad que se hubiese impuesto originariamente al reo también podía haber sido impuesta con arreglo a la nueva ley, no será preciso revisar la sentencia; de no ser así, procederá la revisión siguiendo el criterio de retroactividad del art. 2.2 del CP de manera que se impondrá la ley más favorable al condenado.
Las madres de la ley fueron advertidas por instituciones diversas de las eventuales revisiones de sentencias como consecuencia de las diferencias punitivas. Tal vez se les pueda reprochar una falta de cautela previsora o perspicacia al no incluir una norma transitoria específica en evitación de cualquier conflicto o disparidad de interpretaciones acerca de revisiones que podrían resultar complejas como consecuencia de la unificación de dos figuras antes diferenciadas (abuso y agresión sexual), que es lo que ahora ocurre. Acaso la prisa o el desdén fueron malas consejeras.
Dicho lo anterior, es preciso rechazar la pueril y precipitada acusación de machismo a jueces y juezas, recurrente denuesto con el que la ministra peca de egolatría y legolatría. Las asociaciones judiciales han respondido a su agravio, y la Asociación de Mujeres Juezas le ha pedido contención y que no se precipite culpando a los jueces y juezas de una situación de transitoriedad normativa que era esperable y que forma parte de la normalidad democrática.
Los jueces llevan a cabo su labor aplicando las leyes que emanan del Parlamento, por más que en esta tarea puedan surgir razonables discrepancias de interpretación. Pero estas no responden a una conjura machista-patriarcal de los jueces para perjudicar la ley. No, Sra. Montero, y cuando digo no es no.
