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Una sentencia con muchas luces y algunas sombras

La larga sentencia del TS sobre los encausados del procés es de gran interés jurídico y no solo político, porque, además de un minucioso relato de los hechos, se pronuncia sobre numerosos asuntos de relieve, sin rehuir su debate doctrinal.

La sentencia muestra una casi obsesiva preocupación por no dejar de contestar a los argumentos de las defensas, por muy peregrinos que algunos fuesen, seguramente pensando en cerrar cualquier puerta a un más que probable recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Quizá por ello, en concretos pasajes se desliza la ironía tan del gusto del presidente del TS, Manuel Marchena.

La sentencia desmonta el supuesto derecho a decidir, el derecho de autodeterminación, la atribución de la soberanía al pueblo de Cataluña, la reforma constitucional, los límites de los derechos fundamentales, las garantías procesales recibidas en todo momento por los procesados, la desobediencia civil, etc. Todo ello para llegar al punto culminante de la calificación de los hechos, ¿rebelión o sedición?

Aquí precisamente es donde a mi entender flojea la sentencia. El delito de rebelión tiene dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo. Por un lado, debe haber, según el Código Penal, un alzamiento tumultuario y violento y, por otro, una voluntad de, entre otros fines, derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución o declarar la independencia de una parte del territorio nacional. El TS descarta el delito de rebelión, porque no concurre ninguno de estos elementos. Por supuesto, afirma que ha habido episodios violentos durante el procés, pero considera que no entraba dentro de la política de los encausados poner en funcionamiento un proceso violento de secesión. La violencia en el delito de rebelión, dice la sentencia, debe ser instrumental, preordenada a los fines del delito e incluso funcional, es decir, que tenga entidad suficiente "para imponer de hecho la efectiva independencia territorial y la derogación de la Constitución española en territorio catalán".

Hasta aquí poco que objetar y bastaría esta línea argumental para desechar la calificación de rebelión. Lo que ya no es aceptable, a mi juicio, es el uso que el TS hace de la idea de que la violencia en el delito de rebelión debe ser funcional, o sea, debe ser "para lograr la secesión, no violencia para crear un clima o un escenario en que se haga más viable una ulterior negociación". Efectivamente, la violencia debe tener esta característica, y puede considerarse que el grado de violencia en los días anteriores y posteriores al 1 de octubre no fue funcional; lo que no es coherente con los hechos probados es afirmar que los actos previstos y llevados a cabo no tenían como objetivo alcanzar la independencia de Cataluña y la derogación de la Constitución y que solo pretendían crear un clima para una posterior negociación.

Esto que se expresa para rechazar que se cumpla el elemento objetivo (violencia) del delito de rebelión sirve también de base al TS para descartar el elemento subjetivo. El bien jurídico protegido en el delito de rebelión es la vigencia de la Constitución y la integridad territorial, y el elemento subjetivo solo se cumple si hay una clara voluntad de lesionar o de poner en peligro ese bien. Pero, añade el TS, ese peligro ha de ser real, "no una mera ensoñación del autor o un artificio engañoso creado para movilizar a unos ciudadanos que creyeron estar asistiendo al acto histórico de fundación de la república y, en realidad, habían sido llamados como parte tácticamente esencial de la verdadera finalidad de los autores". De manera sorprendente, el TS considera que ese acto histórico del referéndum del 1 de octubre "no era otra cosa que la estratégica fórmula de presión política que los acusados pretendían ejercer sobre el Gobierno del Estado". Hay que restregarse los ojos para leer en la sentencia que "la finalidad del proyecto de los acusados no era vincular a sus actos de manera directa la efectiva instauración de un régimen jurídico como el diseñado en las decisiones parlamentarias reflejadas en las leyes 19 y 20 de 2017. Se pretendía en realidad convencer a un tercero, el Gobierno democrático de España, para que negociara con el Govern de la Generalitat el modo de acceder a la independencia de una parte del territorio español respecto de España". Que lo digan los abogados de los encausados es comprensible; que lo argumente el TS es inconcebible. En este caso, el elemento subjetivo queda reflejado en la voluntad plasmada en el preámbulo y en el texto de estas leyes que ellos impulsaron y aprobaron, y que llevan por título "Ley de referéndum de autodeterminación" y "Ley de transitoriedad jurídica y fundacional de la República"; queda patente en el acto solemne de proclamación de la independencia en el Parlament y, previamente, cuando se animó a los ciudadanos a participar en un referéndum ilegal en el que se les preguntaba si querían que Cataluña fuese un Estado independiente, no si querían presionar al Gobierno de España para una separación pactada.

En suma, una sentencia correcta en su calificación de los hechos como sedición, pero sorprendente en alguno de sus argumentos, porque parece que, aunque el Código Penal no exigiese el requisito de la violencia, tampoco la conducta de los encausados sería considerada como rebelión.

* Catedrático de Derecho Constitucional

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