Una huida inconstitucional al Derecho militar

A estas alturas se ha dicho casi de todo sobre las repercusiones jurídicas de la primera declaración de un estado de alarma bajo la Constitución de 1978. Entre los argumentos publicados que más llaman la atención están los de quienes han defendido, a mi juicio con endebles argumentos constitucionales, la huida al Derecho militar que contiene el Real Decreto 1673/2010, sobre dicho estado de alarma.

La primera cuestión que "alarma" una atenta lectura de la citada disposición es, sin duda, la delegación de las funciones propias del Gobierno de la nación en la figura del Jefe del Estado Mayor. En efecto, la Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio no parece permitir dicha delegación que, como digo, se establecía en el Real Decreto, puesto que la Ley solo autoriza la intervención de la autoridad militar en el caso de proclamación del estado de sitio. Una previsión legal que es así coherente con el mandato constitucional del artículo 117. 5 cuando ordena que la jurisdicción militar se ejerza en el ámbito estrictamente castrense "y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitucion" .

Y, quizá no fue por casualidad que el constituyente decidiera colocar el tratamiento del Poder Judicial en el articulado del texto constitucional justo después de abordar el régimen de los estados de excepcionalidad que se contemplan en el artículo 116. Un artículo que reenvía a Ley Orgánica para la regulación de dichos estados de alarma, excepción y de sitio con el objeto de subrayar "las competencias y limitaciones correspondientes" propias de dichos estados de anormalidad constitucional. Por lo que no puede aceptarse desde una perspectiva constitucional una interpretación dirigida a ampliar los límites de las competencias ordinarias del Gobierno hasta el extremo, como ahora se ha hecho, de hacerlas diluir en la autoridad militar para lograr los efectos más radicalmente "marciales" que se pretenden con el estado de alarma así decretado. Porque, aunque sorprendentemente se haya llegado a escribir estos días que nuestra Justicia militar no responde a los mismos principios y exigencias que en la Constitución caracterizan a la potestad jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales servidos por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial y ejercida sobre la base del principio constitucional de la unidad jurisdiccional, ni los jueces militares forman parte del Poder Judicial del Estado, ni los principios de jerarquía y plena disponibilidad activa en la carrera militar para ocupar los cargos togados, pueden sostener dicha equiparación.

Hay que recordar que, en este sentido el Gobierno ha acudido a un argumento de necesidad para defender la aplicación a los controladores del Derecho militar sustantivo, es decir, el Código Penal Militar, a través de su militarización y su correspondiente sujección a la Justicia militar. Ahora bien, tampoco existe base para ello en la Constitución ni en la Ley Orgánica 4/1981. Y es que el Decreto de alarma solo puede llegar a la aplicación del Derecho militar por medio del procedimiento inconstitucional de olvidarnos del artículo 117 de la Constitución y acudir, de manera muy enrevesada, a un artículo de una ley franquista (artículo 44 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea) pensado en aquellos otros tiempos para aeropuertos "civiles" y para un tipo de "movilización" hoy derogada en nuestro ordenamiento democrático desde el año 2007.

Se pretendía con ello que durante la vigencia del Estado de Alarma, los empleados que habían saboteado el servicio de control aéreo pasaran a tener la consideración de personal militar, y, en consecuencia, quedaran sometidos a las órdenes directas de las autoridades militares, en las que el Gobierno, como he argumentado, había declinado su autoridad, y en las leyes penales y disciplinarias militares, "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre", es decir, en el Código Penal Militar.

¿Y qué dispone ese precepto? Pues, nada más y nada menos, los sujetos que deben quedar sometidos al ordenamiento penal militar, señalando quienes son militares a efectos de aplicación de dicho código: militares de carrera, alumnos de las academias y escuelas militares, militares en la reserva, y, quienes "con cualquier asimilación militar presten servicio al ser movilizados o militarizados por el Gobierno".

El Presidente del Gobierno --sin duda mal asesorado-- dijo en su comparecencia en el Parlamento que este artículo 8. 5 se aplicaba así como "derecho supletorio", y por eso podían ser movilizados los controladores!!. Una forma de razonar que no solo es inadmisible en derecho, sino que, además, contradice frontalmente el artículo 117. 5 de la Constitución y nos lleva directamente a pensar que la militarización de los controladores en el estado de alarma por medio de la huida al Derecho militar no pueda encontrar apoyo en la Constitución.