El pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo (TS) ha rebajado a 3 meses y 15 días de prisión la condena de 1 año y medio que había dictado en apelación la Audiencia Provincial de Pontevedra, a cuatro personas –dos hombres y dos mujeres– que fueron interceptadas el 21 de diciembre de 2015 por el Servicio de Guardacostas de Galicia en el muelle de Domaio, en Moaña, cuando descargaban 115 kilos de vieiras tóxicas (con exceso de ácido domoico). Los dos hombres, F.J.V.T y S.P.G, las acababan de capturar ayudándose de una embarcación debajo del puente de Rande, en la ría de Vigo; mientras que en el muelle esperaban para descargarlas las dos mujeres, M.R.M.O y M.E.V.T. El alto tribunal les condena como autores de un delito contra la salud pública en grado de tentativa.

Los magistrados corrigen a la Audiencia de Pontevedra, que confirmó en un fallo el 3 de junio de 2019 la sentencia del Juzgado de lo Penal 1 de Pontevedra, de 15 de noviembre de 2018, condenando a los cuatro acusados a 1 año y medio de prisión, multa de 1.440 euros e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de mariscador durante cuatro años, al entender que el delito contra la salud pública se había consumado. El Supremo cree, sin embargo, que la posesión del material corrompido obtenido con propósito de comercializar con él, integró un comienzo de ejecución propio de la tentativa, por lo que la condena es por delito intentado y no consumado, estableciéndose en 3 meses y 15 días la pena de prisión, 360 euros la cuantía de la multa (multa de dos meses a razón de 6 euros diarios), y 10 meses la inhabilitación para mariscar. Da la razón a los recurrentes, que alegaron que habían extraído las vieiras para consumo propio en las Navidades, "en que el delito por el que vienen condenados, con arreglo a las pautas que hemos marcado en los anteriores apartados de este mismo fundamento, no llegó a consumarse. Ciertamente los acusados dieron comienzo a la ejecución con la obtención del género peligroso que se proponían distribuir, si bien, habida cuenta de que los mismos fueron sorprendidos en el momento en el que iniciaban su descarga al vehículo que había de proporcionar su distribución, no llegaron no ya a comercializarlo sino ni siquiera a tenerlo almacenado en condiciones de poder llegar a serlo".

La sentencia explica que en esta materia han aplicado criterios diferentes varias secciones y tribunales de las audiencias provinciales de A Coruña y Pontevedra. En un caso, la Audiencia coruñesa absolvió a los acusados por entender que el mero hecho de extraer las vieras del mar y depositarlas en una saca no resultaría sancionable penalmente por tal tipo penal, al no concurrir el requisito de haber generado algún peligro, por lo que no rebasaría el ámbito de la infracción administrativa. Otro tribunal de la misma audiencia, en caso similar, se decantó por considerar los hechos como tentativa, aunque rechazó que pudiera presumirse en contra del reo que el destino era la venta, por lo que finalmente absolvió. Y en otro supuesto, en la Audiencia de Pontevedra, se entendió consumado el delito por el acopio de género destinado a la ulterior distribución.

El alto tribunal se decanta por considerar el hecho como delito intentado contra la salud pública del artículo 363.3 del Código Penal, que castiga a “los productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores” “traficando con géneros corrompidos”. La sentencia explica, en relación a este delito, que la “situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro”, por lo que “es posible su consumación sin la directa involucración del consumidor. La cadena de tráfico se puede poner en marcha a través de distintos eslabones generando peligro, antes de llegar a trabar contacto con el destinatario final del género corrompido”.

Para la Sala, “cuando de género que por sus peculiares circunstancias es perjudicial para la salud se trata, el pertrecharse del mismo con la finalidad de introducirlo en un circuito comercial, implica el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llegó a alcanzar por causas independientes de su voluntad, lo que nos coloca ante un supuesto de tentativa del artículo 16 CP.

La sentencia explica que los cuatro acusados, “no solo eran conocedores de que desarrollaban una acción prohibida, sino también del riesgo que para la salud de los consumidores implicaba el consumo de la vieira sin ser sometida al correspondiente proceso de depuración en las condiciones oficialmente marcadas. Probablemente no conocían con exactitud la concentración de ácido domoico del material incautado, pero si la falta probabilidad de que esta superara los niveles que resultan nocivos para la salud, lo que no supuso freno alguno a su actuación. De esta manera se colman los presupuestos que integran la tipicidad subjetiva, aun en la modalidad de dolo eventual”.

División entre magistrados

La sentencia, contra la que no cabe recurso, cuenta con el voto particular de 2 de los 15 magistrados que la dictan, que consideran que los cuatro acusados debieron ser absueltos, ya que su actuación era impune penalmente, sin perjuicio de que pudiera conllevar una sanción administrativa. Los dos magistrados discrepantes creen que “la mera posesión material del género corrompido, aun con la intención de destinarlo al tráfico, cuando, como aquí, aparece desvinculada de cualquier conducta ejecutiva tendente a favorecer su consumo por terceros, ayuna de cualquier intento de comercialización o aproximación a un circuito comercial, no debería traspasar la frontera, máxime en el marco de un delito de peligro como el que aquí se analiza, de los meros actos preparatorios impunes”.

Añaden que “la conducta no es punible, como no lo es la de quien tras ingerir abundante alcohol es interceptado cuando se dirige al vehículo en el que se ha desplazado al local de ocio con la intención de regresar en él”.