Solo sí es sí

Entre tanto ruido resulta imposible oír las ideas. El debate público en España está condenado al insulto, la descalificación y el griterío. Con la ley del Solo Sí es Sí, es aún peor. Dice un alcalde “la ministra tiene llagas en la boca de mamársela al coletas” (sic). España no solo tiene un problema en el código penal. Los hombres españoles tenemos un problema de machismo endémico, con la falta de conciencia colectiva de la agresión a las mujeres.

Dejemos la pornografía para los guarros y vayamos a los hechos: sabemos que las condenas se revisan en un 30% de las ocasiones a la baja: unas 500 reducciones en el momento en que escribo. Y que ha habido más de 40 excarcelaciones. Más allá de estas tres certezas solo se oye confrontación, ahora incluso, dentro del Gobierno. Arrojemos luz sobre este asunto, con rigor y sosiego, y en la medida de lo posible, evitando los tecnicismos.

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Nuestro Código Penal establecía una doble distinción: entre abuso y agresión sexual y dentro de las dos modalidades, con penetración o sin ella. La distinción entre el abuso y la agresión era la presencia de la violencia en la conducta en la segunda. En otras palabras, la violencia era un elemento nuclear del tipo de agresión sexual, sin la cual se estaba en el mero abuso.

La ley del Solo Sí es Sí elimina “la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona”, tal como dice su exposición de motivos. Ahora se “consideran violencias sexuales los actos de naturaleza sexual no consentidos”. En otras palabras, si no hay consentimiento hay agresión sexual. Fíjense que, antes, la agresión, también requería falta de consentimiento, pero además exigía violencia.

Ahora la violencia ya no es un elemento nuclear del tipo, es una agravante. De manera que el tipo básico –o no agravado- contempla una horquilla penológica más baja (1 a 4 años) para castigar lo que antes era agresión ( 1 a 5 años) y más alta de lo que antes era el castigo al abuso (1 a 3 años).

Esta ecuación, no consentimiento igual a agresión sexual, hunde sus raíces en la tradición y pensamiento feminista y yo la comparto en lo sociológico o filosófico. Yo creo que sobarle el culo a una desconocida en el Vitrasa es una forma indubitada de agresión. Si me lo hicieran a mí, me sentiría sin duda agredido. Luego la agresión nace de la falta de consentimiento y no precisa violencia, porque está implícita en los delitos sexuales, porque son delitos contra la libertad sexual y todos comportan violencia. Esta es la filosofía de la nueva norma.

Sin embargo desde el punto de vista del derecho penal, la violencia no puede ser una acepción estructural, acepción a la que se abona el pensamiento feminista, sino que ha de ser una cualidad de la conducta punible. Para el derecho penal, cuando cuatro neandertales violan en grupo a una mujer, no se está ante la misma conducta del culo manoseado en el Vitrasa, sólo que en su modalidad agravada. Las dos conductas son una agresión a la mujer en términos feministas; pero la violencia ejercida por los neandertales supone un paradigma distinto respecto al desfachatado del autobús que exige un tipo penal diferenciado para su condena.

Cuando el Ministerio de Igualdad despojó la violencia del tipo de agresión sexual, relegándola a una mera agravante, restó precisión al tipo penal. Tras la ley del Solo Sí es Sí, la gravedad de la conducta quedó solo fiada a la existencia o no de penetración en el cuerpo de la mujer, lo cual es manifiestamente insuficiente para diferenciar al sinvergüenza de los integrantes de la manada.

En otras palabras, al integrar en un único tipo más amplio el abuso y la agresión, se dibujó un tipo penal vago, menos preciso y con enormes horquillas penológicas. Así quien hubiere sido condenado por la vieja agresión, con una pena máxima de 5 años de cárcel, en su mitad inferior (2 años y 6 meses), ahora vera revisada su pena con el nuevo tipo, cuya pena máxima de 4 años de cárcel, en su mitad inferior son sólo 2 años. El incremento de la horquilla penológica de un único tipo penal, por fuerza incrementa el arbitrio judicial en la imposición de las penas.

Por ello no es de extrañar que, en algunos casos, los jueces se vean obligados a revisar a la baja la condena impuesta. Porque la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable es imperativa, viene regulada en el artículo 2.2 del Código Penal que dispone “tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.

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Es en la gestión de este asunto de las reducciones de pena donde más irrita la actitud de la Ministra de Igualdad. Primero negó que las reducciones de pena pudieran producirse. Cuando después se produjeron, alegó que era el machismo de una minoría de jueces que aplicaban mal la ley, ignorando de que la aplicación retroactiva de la norma penal favorable es una conquista histórica de la ilustración y de imperativa aplicación por los juzgados.

Entonces podemos concluir que el debate se centra en defender si la violencia pertenece al núcleo del tipo de agresión sexual y no debe operar como un mero agravante externo al tipo, o por el contrario si se debe excluirla. El debate no está en el consentimiento pues ese elemento es común a la antigua redacción del código y a la de la ley del Solo Sí es Sí. El debate está en incluir o no incluir la violencia en el tipo penal.

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La Ministra de Igualdad se niega a incluir la violencia en el núcleo del tipo porque entonces ha de ser probada por la agredida y esa prueba revictimiza a las mujeres. A su juicio, la inclusión de la violencia en el tipo pone el foco en la víctima y no en el agresor. A eso se refiere la Ministra cuando se niega a retroceder al código penal del ¿Iba usted borracha? ¿Por dónde le llegaba la minifalda? ¿Cuándo dice usted que se resistió, apretaba las piernas con fuerza? 

Con franqueza: la entiendo. Eso no parece indagar. Eso parece más ningunear, humillar y revictimizar.

Pero el azar puede arrostrar a nuestras vidas acontecimientos horribles, que no corresponde a la Ministra mitigar. La ley dispone de un elenco de medidas de protección integral contra la violencia a las mujeres, desde buscarles alojamiento hasta proporcionales una renta económica, asuntos donde la Ley es ejemplar y establece un nuevo paradigma.

Es en tales medidas donde ha de buscarse la protección de las víctimas y no en la redacción de un tipo penal excesivamente vago y abierto, porque conduce a lo que ha conducido la Ley: medio millar de reducciones de pena y medio centenar de excarcelaciones. Y ese debate ha de ser librado con ideas y no vociferando, enfadada con el mundo entero, como hace la ministra. Vociferando, incluso, cuando es suya la cagada.

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