Dicía este xornal días atrás nun titular: “La Xunta prepara la batalla judicial por el hachazo fiscal a las herencias en vida” e engadía no seu interior: “La Xunta ya ha movilizado a sus servicios jurídicos para dar la batalla contra una reforma “ilegal”, que atenta contra el autogobierno y el Derecho Civil autonómico”. Esta afirmación da Xunta é manifestamente excesiva e inexacta e propóñome ilústralos sobre este asunto.
En España, no Código Civil, están prohibidos os negocios sobre a herdanza futura: o patrimonio dóase inter vivos ou déixase en herdanza por sucesión testada ou intestada. É dicir, pódense dispoñer ultimas vontades, pero é un acto unilateral do testador, non é un pacto entre este e os seus lexitimarios.
Pero iso non é así nos territorios nos que rexe un dereito civil «foral» como Galicia ou en Navarra, Euskadi, Cataluña e Baleares. Neses territorios son lícitos negocios en vida do disponente cos seus descendentes. No noso caso son dous: a apartación e a mellora. Polo primeiro, un descendente lexitimario apártase da herdanza co pago duns bens concretos. Polo segundo, un lexitimario mellora a súa lexítima con cargo a eses mesmos bens. Á súa vez, esas dúas institucións teñen dúas modalidades: pódese pactar que os bens se perciban á morte do testador ou polo contrario, con entrega de presente, no momento de pactar.
Nada disto cambiou co proxecto de lei. Nin sequera, e isto é moi importante, nin sequera a redución de ata un millón de euros na mellora ou apartación con entrega de presente: non é unha doazón, é un pacto sucesorio con natureza mortis causa e por conseguinte goza da redución no Imposto sobre Sucesións.
O que si cambiou son as posibilidades de planificación fiscal do mellorado ou apartado no Imposto sobre a Renda das Persoas Físicas. E explicareino cun exemplo. Un pai ten en alugueiro un gran baixo comercial desde hai 30 anos. No seu día custoulle 25.000 euros. Pero o seu valor actual é de 900.000 euros. Se o vendese, tributaría no seu IRPF uns 200.000 euros. Pero se mellora o seu fillo con ese baixo e valórao en 900.000 euros, ese negocio non tributa no Imposto sobre Sucesións, porque o seu valor é inferior ao millón de euros. E se o seu fillo o vende a continuación por 900.000 euros, a ganancia patrimonial é cero, pois o recibiu en herdanza polo mesmo valor polo que o vende. Logo paga cero no IRPF. A vantaxe fiscal de proceder así foron 200.000 euros aforrados ao fisco.
Facenda tomou razón desta planificación fiscal e saíu ao paso, para atallala, modificando o artigo 36 da Lei do IRPF, dispoñendo o seguinte: “Cuando la adquisición o la transmisión hubiera sido a título lucrativo, se aplicarán las reglas del artículo anterior, tomando por importe real de los valores respectivos aquellos que resulten de la aplicación de las normas del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sin que puedan exceder del valor de mercado. No obstante, en las adquisiciones lucrativas por causa de muerte derivadas de contratos o pactos sucesorios con efectos de presente, el beneficiario de los mismos que transmitiera antes del fallecimiento del causante los bienes adquiridos se subrogará en la posición de este, respecto al valor y fecha de adquisición de aquellos, cuando este valor fuera inferior al previsto en el párrafo anterior”.
É dicir, que mentres viva quen mellora ou aparta a un lexitimario, o mellorado ou apartado non se beneficia do novo valor asignado ao ben, senón que se subroga no valor polo que figuraba no patrimonio do ascendente. Noutras palabras, no noso exemplo, se o fillo vendese o baixo comercial recibido do seu pai, tributaría exactamente o mesmo que se o vendese o seu pai directamente.
Logo non hai ataque ningún ao autogoberno: o pacto sucesorio segue sendo lícito nos territorios con dereito civil foral. Mesmo a súa fiscalidade no imposto sobre sucesións, que é o que compete ás comunidades autónomas, segue igual. No noso exemplo segue estando exento, sendo así que, por exemplo, en Castela e León, onde ese pacto sucesorio está prohibido, a doazón tributaría unha cantidade parecida a 200.000 euros.
O que cambiou entón é a posibilidade de abusar desa figura no imposto estatal, no IRPF. Por iso auguro un sonoro fracaso á lexión de letrados da Xunta de Galicia mobilizados polo Goberno Galego para recorrer ese proxecto: non teñen nada que facer porque a proposta normativa non invade un chisco o autogoberno, nin a regulación do Imposto sobre Sucesións, nin o noso dereito civil propio, que son, efectivamente, competencias autonómicas.
Para a Dirección Xeral de Tributos, a actual redacción do artigo 36 do IRPF é unha coladera e préstase ao abuso na aplicación da norma. Con todo, a nova redacción tamén é abusiva, pero en contra do contribuínte. Coa actual esperanza de vida, cabe supoñer que o pai do noso exemplo sobreviva 20 anos tras o pacto de mellora cun baixo comercial celebrado co seu fillo. E o seu fillo, aos dez anos de recibir ese baixo, pode estar en necesidade de vendelo. E o baixo terá entón un valor de mercado de 1.100.000 euros. E por culpa da nova redacción, que lle presume unha intención elusiva, atribúelle un custo de adquisición de 25.000 euros, e terá que tributar uns 250.000 euros!
E eu pregúntome como é posible atribuír unha intención fraudulenta ao mellorado que precisa vender o ben herdado 10 anos despois de recibilo? É evidente que esa venda non responde a ningunha planificación fiscal, senón a unha necesidade sobrevinda, ignorada no momento do pacto sucesorio. É evidente que a redacción proposta por Facenda ao artigo 36 do IRPF vai moito máis lonxe de atallar a fraude e supón un exceso de tributación para os herdeiros de boa fe que precisen dispoñer dos bens en vida das súas mellorantes. Eu, hai meses, no meu blogue Taxlandia propuxen un límite temporal para esa modificación normativa.
Pois ben, ese límite temporal vai nunha enmenda no Senado que firma Xaquín Fernández Leiceaga, quen, con toda sabedoría económica e con todo o sentido común, propón un límite temporal de cinco anos para a subrogación no custo de adquisición do pai, e tamén, unha disposición transitoria que impida a retroactividade impropia do precepto.
Que significa a retroactividade impropia do precepto? Imaxínese que no noso exemplo o baixo comercial se mellorou a mediados de 2019, cando ninguén imaxinaba esta modificación normativa. Se agora, coa Lei aprobada, o fillo pretende vender, e o seu pai non faleceu, terá que tributar 200.000 euros. A disposición transitoria proposta por Leiceaga pretende que a nova disposición afecte a futuro, aos pactos sucesorios celebrados a partir do 1 de xaneiro de 2021, cando xa era público o anteproxecto de Lei de Prevención e Medidas contra a Fraude Fiscal.
O certo é que con intelixencia e sentido da oportunidade, Xaquín Fernández Leiceaga propón ponderar e harmonizar os distintos intereses en xogo, contentando a Facenda, que impedirá operacións agresivas de planificación fiscal, e non penalizando o futuro dos mellorados, que co paso do tempo, 5 anos, poderán dispoñer dos seus bens sen pagar a factura fiscal imputable aos seus pais.
