¡Es el imperio de la ley lo que está en juego, compañeros!, por Ernesto Ekaizer

Sí. Hubo enriquecimiento personal al incorporar un activo a su patrimonio personal cuando se malversó o desvió el dinero de fondos públicos para financiar el referéndum del 1 de octubre. Y, por ello, los jueces vuelven a explicar ante la última redacción de la ley de amnistía -la aprobada con los cambios introducidos por Junts-, donde se excluye el enriquecimiento personal, que se hace inaplicable esa ley a la malversación. Porque la malversación ha sido enriquecimiento personal. Vuelven los magistrados a darse el lujo de excluir la malversación, amparados en la propia ley de amnistía, en un remedo de la conducta de los jueces ante las penas de la ley de solo sí es sí. Esto es, en resumen, lo que reafirman los cinco magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que han suscrito este lunes 30 de septiembre el auto, cuyo ponente ha sido el presidente de dicha sala penal, magistrado Manuel Marchena, por el que se desestima el recurso de súplica de Oriol Junqueras, Jordi Turull, Raül Romeva, Dolors Bassa, apoyado por la Fiscalía General y la Abogacía General del Estado, que solicitaba la aplicación de la ley de amnistía a la malversación, aplicación denegada el pasado 1 de julio. Sin embargo, lo novedoso ha sido la profundidad de la carga del voto particular -el segundo- de la magistrada Ana Ferrer contra la posición de sus colegas.

A partir de esta decisión, cada uno de los recurrentes podrá ahora presentar sus respectivos recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC). Aunque se ha exigido promover un incidente de nulidad ante la sala del Supremo que acaba de fallar, será el TC, que, en ciertas ocasiones ha liberado la necesidad de ese paso previo, el que resolverá si el recurso de amparo cumple o no los presupuestos de admisión.

Quien tendrá que esperar un poco más que sus colegas, Junqueras, Turull, Romeva y Bassa, es Carles Puigdemont para presentar su recurso de amparo ante el TC porque todavía está pendiente su recurso de apelación contra la decisión del magistrado Pablo Llarena, quien ante el recurso de reforma presentado ya ha reafirmado la inaplicabilidad de la ley de amnistía. Queda, pues, esperar el mismo portazo de la Sala y, entonces, acudir al TC.

Con todo, muy largo se los fía a los recurrentes independentistas tanto el Tribunal Supremo, con su cuestión de inconstitucionalidad elevada al TC, como los que han elevado al TC otras cuestiones de inconstitucionalidad (Tribunal Superior de Justicia de Catalunya) y recursos de inconstitucionalidad (Partido Popular y ocho Comunidades Autónomas gobernadas por dicho partido). Porque los recursos de amparo van a la cola. Solo tocará resolver los amparos una vez que las barreras descritas sean derribadas en el TC. Y eso no ocurrirá antes de finales de diciembre de 2025, al empezar el TC por la cuestión de inconstitucionalidad del Supremo.

El fuego provocado por la ley de amnistía se irá apagando de aquí en adelante, habida cuenta de su incorporación a esa lenta máquina del tiempo que es la justicia española, con la dilatada resolución de cuestiones previas, como, por ejemplo, las varias decenas de recusaciones ya planteadas, todo lo cual no excluye la utilización de la ley como arma arrojadiza, dentro del propio TC y en la arena política. 

Todo ello es consecuencia de la estrategia de la triple muralla jurídica erigida por la Sala Segunda del Supremo: rechazo a aplicar la amnistía a la malversación, cuestión de inconstitucionalidad [a raíz de desórdenes públicos en Girona] y amenaza de elevar una cuestión prejudicial si el TC considera -en su momento- constitucional la amnistía y por ende despenaliza la malversación. Mira por dónde, esta última amenaza está claramente planteada en el auto elaborado por Marchena este lunes 30 de septiembre. “La conclusión… de una interpretación que estimara que el delito de malversación es amnistiable [por ejemplo por parte del TC] nos habría obligado -o nos obligaría en el futuro- a suscitar la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Solo entonces sería ineludible preguntar si la extinción de la responsabilidad criminal por causa de amnistía a un delito de malversación que ha procurado una ilegal y formal declaración de independencia de un territorio europeo de la entidad de Catalunya -más allá de su efectiva duración y de la finalidad última perseguida por la máxima autoridad política que declaró la fugaz ruptura territorial- es compatible con una efectiva protección de los intereses financieros de la Unión Europea”.

No hay apoderamiento personal

La magistrada Ana Ferrer había sido contundente en su voto particular contra el rechazo a aplicar la amnistía del auto del pasado 1 de julio. Pero a la luz del debate, ha aflorado ahora una argumentación más devastadora de la posición mayoritaria.

“El beneficio patrimonial que se explica en el texto suscrito por la mayoría, en referencia a las distintas partidas que integran el patrimonio, a partir de la idea de que no se habría visto engrosado en su pasivo en cuanto los gastos derivados de la puesta en marcha de su ilegal proyecto político se sufragaron por los condenados con fondos públicos - es decir, no se empobrecieron con tales gastos-, parte de considerar que hubo un aumento del patrimonio de cada uno de ellos a resultas de un previo acto apoderativo”, apunta. Para remachar: “Sin embargo se mueven en el terreno de la ficción jurídica, porque ese acto de apoderamiento que, en su opinión, determinó la incorporación a sus respectivos activos de los fondos desviados, dando lugar así el beneficio personal patrimonial, es una entelequia. Y lo es porque realmente esa incorporación no se produjo. No puede considerarse tal incorporación -que sería expresión de un propósito tendencial de enriquecimiento-, lo que no es más que la disponibilidad que a cada de los consejeros citados les correspondía en relación a los fondos asignados a los departamentos que lideraban y que es la base del delito de malversación por el que fueron condenados”.

El voto todavía es más explícito: “No hubo incorporación a sus respectivos patrimonios, ni, en consecuencia, beneficio personal patrimonial. No podemos apreciar otro beneficio personal que el de dar satisfacción a un proyecto político ilegal, y eso es precisamente lo que, no solo la voluntad del legislador expresada en el preámbulo de la norma proclama, sino también la que surge de la interpretación menos alambicada y, en mi opinión, más razonable como ajustada a la letra de la ley, de sus disposiciones normativas. En definitiva, la única que puede considerarse predictible. No se trata de realizar una interpretación micro literal de la norma, sino de evitar una que sea contra literal”. Y ofrece varios ejemplos de cómo los magistrados se alejan de la propia jurisprudencia del Supremo.

La magistrada señala que en efecto se puede decir que el tema del beneficio es “redundante en la dicción de la ley, pero no deja lugar para la duda”. 

Según señalamos fue esa redundancia de la que se agarró la Sala para realizar un acto de prestidigitación y colocarse por encima del imperio de la ley. Ana Ferrer lo llega casi a afirmar: “Lo dije en su momento e insisto en la idea. Podemos discutir la constitucionalidad de la ley, o su adaptación al derecho comunitario, pero lo que no podemos los jueces es hacer interpretaciones que impidan la vigencia de la norma. Cuando se prescinde manifiestamente de la 'voluntas legislatoris' y de la 'voluntas legis' en su interpretación, como ocurre de una manera tan significativa en el caso, la decisión no es interpretativa, sino derogatoria, en la medida que deja la norma vacía de contenido".

¡Toma castaña!

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