Primero fueron los obligaciones subordinadas y las acciones preferentes las que propiciaron una visión maniquea de buenos perjudicados (consumidores y usuarios) y de malos beneficiados (la banca en general). Ahora le toca el turno a las llamadas cláusulas suelo y demás gastos necesarios u ocasionados en los préstamos con garantía real sobre el bien hipotecado. Pero la realidad es siempre más compleja y no siempre tan fácil de explicar. En cierto sentido parece que estamos ante un seísmo provocado por el choque de bloques, en este caso jurídicos, de derecho interno de los Estados miembros de la Unión Europea, interpretado en nuestro caso por el Tribunal Supremo y, cuando procede, por el Constitucional y el propio derecho europeo, a la luz de las interpretaciones dadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Dicho de otra manera, ya no basta que el ordenamiento jurídico interno de los Estados incluya como propios los Reglamentos y demás Actos Legislativos de la Unión, ni que trasponga o adapte las Directrices (denominadas Directivas) al derecho interno. Tampoco es suficiente con que el juez nacional interprete como propio el derecho común de la UE. Se están produciendo colisiones entre la Jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo español que están dando lugar a nuevos ensamblajes que requieren de ajustes muy finos de los jueces en el ejercicio de su función jurisdiccional. Por otra parte, la generalización de las relaciones económicas y las financieras ha propiciado los contratos de adhesión, sin negociación previa, en sustitución de los clásicos del Código Civil de 1889 y el de Comercio de 1885 que son ya más virtuales que reales. Por esta razón el Tribunal Europeo, más que las formalidades, le preocupan las situaciones concretas de desequilibrio entre partes en las que, como decimos los economistas, una marca precio y fija condiciones en el mercado y otra poco más que las acepta o no, sin más reciprocidad.

Tantos y tan profundos cambios en el ámbito del Derecho se producen porque la realidad económica es la que experimenta de raíz tales transformaciones que se reflejan en las instituciones que constituyen su superestructura. La mundialización, o la globalización como se dice ahora, de las relaciones económicas ha propiciado un proceso de desregulación de la economía antes más normativa. Los Estados pierden competencias regulatorias o soberanía en los procesos de integración y de cooperación económicas que no asumen los entes supranacionales: pérdida de soberanía ante la libre circulación de capitales, en la fijación del tipo de interés o en el control de tipos de cambio, en la utilización de los aranceles para la regulación del comercio exterior, ? El restablecimiento de los equilibrios y de la recuperación en épocas de crisis se ha cedido de los gobiernos al mercado, con lo cual aquellos han perdido capacidad para corregir las disfunciones de este cuando se producen, no cuando funciona con cierta aproximación al modelo real de libre concurrencia como premisa del modelo teórico de libre competencia. En situaciones de bonanza económica, obviamente, la acción regulatoria de los estados suele ser mínima. Por paradójico que resulte, el Banco Central Europeo (BCE) ha sido dotado de menos competencias que las que tenía, en el territorio del Estado el Banco de España que, ahora, funciona como una oficina en España del BCE.

El simple hecho de que existan 80.000 ejecuciones hipotecarias paralizadas en España da idea de que existen, al menos, 160.000 justiciables, uno de cada parte, en situación de inseguridad jurídica y sin tutela judicial efectiva mientras no se restablece, y se está reestableciendo, una doctrina jurisprudencial que responda a tantos desafíos como más arriba están implícitos. Si estuviésemos en Grecia, con una prima de riesgo del 700%; esto es: con 7 puntos al alza del diferencial de interés, nadie estaría preocupado por límites mínimos del 2,5 o 3 % a la variabilidad de los intereses a pagar y muy contentos de no sobrepasar el 7, 8 o 9 % la cláusula techo si existiese. Reclamar es de justicia cuando no se respetan tanto los derechos de los consumidores como las condiciones generales de contratación; y para ello están los matemáticos financieros (economistas) cuando es posible la mediación y los juristas cuando la controversia se tiene que sustentar en sede judicial. Por fin la Europa de los mercaderes, que es la que está en crisis, es también la de los consumidores, usuarios y ciudadanos. Lo deseable siempre es, pues, la negociación entre partes. A falta de acuerdo, solo el Derecho puede volver a normar la realidad económica.

*Decano del Colegio de Economistas, y de Titulares Mercantiles, de Pontevedra